La prescription des infractions occultes

(Les arrêts cités sont soit suivis du n° du bulletin de la Chambre criminelle, soit du n° du pourvoi).

(1) Exposé du problème

En droit pénal, certaines infractions voient le point de départ de leur prescription retardé longtemps après leur commission apparente (parfois dix ans après), ceci alors que les délits se prescrivent trois ans après leur commission (article 8 du Code de procédure pénale). Ces infractions sont appelées “clandestines par nature”‘ ou “occultes”. La première infraction s’étant vu reconnaître ce caractère occulte est l’abus de confiance.

En présence d’une infraction occulte, la jurisprudence use toujours de la même formule: “Le point de départ de la prescription du délit (…) doit être fixé au jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique“. Le point commun des infractions occultes est de voir le point de départ de la prescription commencer à courir longtemps après que les faits aient été commis. Le principe a été appliqué, et pour certaines infractions rappelé à de nombreuses reprises, à l’abus de confiance (Crim 30 juin 1864, n°167), au détournement de gage (CA Bordeaux 9 octobre 1962; JCP 1963 II n°13128), à l’abus de biens sociaux (Crim 7 décembre 1967, n°321), à la malversation (Crim 20 juillet 1982, n°195),  à la tromperie (Crim 7 juillet 2005, n°206), au favoritisme (Crim 17 décembre 2008, n° 07-44046), et au détournement de fonds publics (Crim 2 décembre 2009, n°09-81967) entre autres.

La doctrine voit dans cette jurisprudence une pratique contra legem.

Mais la jurisprudence utilise cette formule également pour des infractions qui n’étaient pas prescrites au moment où l’action publique a été déclenchée, des mécanismes autres que le caractère occulte de l’infraction faisant échec au départ de la prescription.

Ainsi, la formule a été utilisée pour :

– la dissimulation du produit du jeu (Crim 29 octobre 1984, n°323)

– la publicité trompeuse (Crim 20 février 1986, n°70)

– la fraude en matière de divorce (Crim 5 juin 1996, n° 239)

– l’atteinte à la vie privée (Crim 4 mars 1997, n°83; Crim 30 septembre 2008, n°197)

– le favoritisme (Crim 5 mai 2004, n°110; Crim 19 mai 2004, n°131)

– la subordination de témoin (Crim 22 juin 2004, n° 03-85210)

– la simulation d’enfant (Crim 23 juin 2004, n°173)

– le détournement de fonds publics (Crim 23 octobre 2007, n°06-89025).

et l’entente (Crim 20 février 2008, n°44)

Une lecture attentive des arrêts amène à constater qu’en réalité l’infraction poursuivie n’était pas prescrite. En effet, des mécanismes tels que le caractère continu de l’infraction (pour l’atteinte à la vie privée), l’interruption de prescription (pour la fraude au divorce où des poursuites intentées au Canada interrompent la prescription en France), la connexité avec une autre infraction non prescrite telle un recel (pour le favoritisme dans les arrêts de 2004, pour le trafic d’influence, pour le détournement de fonds publics et pour le recel des produits de l’entente) ou une infraction occulte (la dissimulation du produit du jeu était connexe à un abus de confiance), faisaient échec à la prescription. D’autres infractions n’étaient pas prescrites telles la publicité trompeuse, la subordination de témoins, et la simulation d’enfant (l’action ayant été intentée dans le délai prévu par l’article 321 du Code civil combiné avec l’article 319 dudit code).

Ceci alors que le caractère d’infraction occulte est expressément refusé à certaines infractions, la Cour de cassation cassant les décisions des juges du fond ou rejetant les pourvois et les moyens qualifiant d’occulte

– l’usurpation d’identité (Crim 16 février 1999, n° 25)

– la violation du secret professionnel (Crim 30 janvier 2001, n° 00-81309; Crim 29 mai 2005, n° 284, mais la Cour casse parce que les juges du fond n’indiquent pas en quoi consiste la dissimulation)

– l’abus de faiblesse (Crim 27 mai 2004, n°141)

– l’homicide volontaire (Crim 19 septembre 2006, n°226)

– l’escroquerie (Crim 5 septembre 2007, n°07-80263)

– la mise en danger d’autrui et l’atteinte involontaire à l’intégrité de la personne (Crim 3 juin 2008, n° 07-80.241, 07-80.240)

– la concussion (Crim 3 décembre 2008, n°08-81343)

et la publicité trompeuse (Crim 3 février 2009, n° 08-84602)

Quel est l’élément commun des infractions occultes? La réponse se trouve dans les premiers arrêts de la Cour de cassation rendus en matière d’abus de confiance.

(2) Explication de la jurisprudence

La prescription des infractions occultes ne part qu’une fois que sont réunis tous les éléments constitutifs de l’infraction occulte, le dernier élément constitutif étant la violation d’un contrat.

L’abus de confiance sous l’empire du Code pénal du 25 septembre-6 octobre 1791, puis du Code pénal de 1810, ne pouvant être commis que pour un contrat d’une liste limitative. Il fallait donc qu’existe un contrat puis qu’en soit constaté la violation suivant les règles de preuves applicable au contrat en cause. Les premières décisions de la Cour de cassation  concernaient la recevabilité de la preuve du contrat, sa nature et s’il était l’un de ceux de la liste limitative. Une fois la violation du contrat prouvée, l’action publique pouvait être mise en oeuvre.

La jurisprudence a d’abord indiqué que la prescription de l’abus de confiance ne part que du moment du détournement, si bien que le juge recherche d’abord la date du détournement, point de départ de la prescription (Crim 30 juin 1864, n°167). Cette date est le moment où le détournement frauduleux apparaît (Crim 3 février 1870, n°32), au moment de la mise en demeure (Crim 14 janvier 1864, n°12), à partir de laquelle il faut considérer que le détournement existe (Crim 4 novembre 1869, n°222). Le principe suivant lequel la dissimulation permet de rejeter l’exception de prescription apparaît en 1868 (Crim 10 janvier 1868, n°12). Est ensuite clairement énoncé le fait que c’est la mise en demeure qui fait partir la prescription, la Cour décidant qu’ “est souveraine la décision par laquelle les juges du fond, pour repousser l’exception de prescription proposée par le prévenu, donnent à une assignation devant le tribunal correctionnel le caractère d’une mise en demeure qui fixe le point de départ de la prescription du délit” (Crim 23 août 1879, n°169), solution constante depuis.

Pour la majorité des auteurs anciens, il était évident que la prescription part à partir de la mise en demeure qui constitue l’infraction d’abus de confiance. Ce point, étant évident, faisait l’objet de peu ou d’aucun commentaire dans la doctrine.

La solution a ensuite été étendue au détournement de gage sans dépossession, à l’abus de biens sociaux, à la malversation, et plus récemment à la tromperie, au favoritisme et au détournement de fonds publics, infractions qui sont toutes commises dans le cadre d’un contrat.

(3) Constitution de l’infraction occulte`

La violation du contrat peut soit être flagrante et définitive, soit n’apparaître que comme une inexécution, qui n’est pas encore définitive, et le débiteur étant présumé exécuter son contrat de bonne foi, il faut renverser cette présomption par une mise en demeure pour que l’inexécution devienne patente.

Mis en demeure de s’exécuter, le débiteur peut exécuter son obligation, et ainsi n’engager que sa responsabilité civile, et non sa responsabilité pénale, à moins qu’il se soit mis dans une situation où l’exécution est devenue impossible.

Le débiteur peut également invoquer l’exception de compensation (Crim 2 juillet 1936, n°77; Crim 22 avril 1937, GP 1937 II 254), ou le droit de rétention (Crim 1er mai 1940, D 1940, p. 169; Crim 15 mai 1995, n°94-85298), éléments qui, s’ils sont fondés, font échec à la constitution de l’infraction.

Si la violation n’est pas flagrante, ce n’est qu’après une mise en demeure restée sans effet ni excuse que l’infraction est constituée, le créancier étant certain de l’inexécution. Il devra alors prouver l’existence, les obligations du contrat et leur violation selon les règles de preuve applicables à la matière dans le délai et selon les conditions de l’action contractuelle sous-jacente (c’est le sens de la formule: “dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique“). Cette preuve apportée permettra que soit mis en oeuvre l’action publique contre l’auteur de l’infraction occulte.

Ainsi, il faut que l’action en vice caché soit recevable pour que l’infraction de tromperie soit constituée (Crim 7 juillet 2005, n°206). Si la réception de la chose a couvert le vice apparent, alors l’action publique ne peut être mise en oeuvre pour poursuivre la tromperie que constitue le vice apparent (Crim 10 juin 1980, n°183; Crim 3 février 2009, n° 08-84602).

Si le créancier se montre négligent alors qu’une diligence normale lui permettrait de découvrir la violation du contrat par l’auteur de l’infraction, et laisse courir le délai de trois ans à compter du moment où cette violation apparaissait, son action tardive devant le juge répressif sera prescrite.

Appliquant la loi, les juges font partir la prescription à partir du moment où tous les éléments constitutifs existent. Les infractions occultes se définissent comme les infractions dont le dernier élément constitutif est la violation d’un contrat, à partir de laquelle la prescription part. Ceci signifie que beaucoup d’infractions peuvent entrer dans cette catégorie. Lorsqu’il n’y a pas de contrat, le point de départ de la prescription n’est pas retardé. Par ailleurs, l’existence et la nature du contrat dépend de la situation factuelle, le texte d’incrimination pouvant couvrir également les situations non contractuelles, pour lesquelles la prescription ne sera pas retardée (par exemple, sont réprimées les tromperies consistant en l’offre à la vente de biens non conformes, situation où aucun contrat n’a encore été conclu).

 

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Voir aussi sur les infractions occultes: Avis de M. Cordier, avocat général auprès de la Cour de Cassation du 22 mai 2011.

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